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单位招录达到法定退休年龄员工之劳动关系与工伤待遇之司法认定

律师视角:招录达到法定退休年龄员工之劳动关系与工伤待遇之司法认定

阅读提示

1、具体个案案情均存在细节差异,如需了解个案举证、质证、答辩等部分内容及详细案情,请根据判决书文号在公开渠道查询,裁判观点仅是特定案件的司法处理,同案情案件具有较高价值的可参考性。

2、民法典已经生效,相关条款参见民法典各编。

第一部分:案情引入及问题的提出

【基本案情】

甲系某村居民,现已满65周岁,已经开始享受居民社会养老保险和新型农村社会养老保险,其于2021年经人介绍前往乙承包的项目工地从事装修工作,乙未与甲签订劳动合同,也未给甲缴纳任何保险,甲因工作不慎坠楼并造成身体多处骨折并入院治疗,现甲乙发生纠纷。

【争议焦点】

1、乙招录甲时,甲已经开始享受居民社会养老保险和新型农村社会养老保险,甲乙双方之间系劳务关系还是劳动关系?

2、社会保险行政部门认定职工工伤,是否应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提?

3、劳动行政部门在工伤认定程序中,是否具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权?

4、甲能否享受工伤保险待遇?

5、乙与施工总承包单位、建设单位应当承担何种责任?

第二部分:实务倾向性观点

实务倾向性观点:

实务观点

1、根据法律规定及最高法民一庭答复,未将劳动者达到法定年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件,而是认为,即使已达到法定退休年龄、但未依法享受基本养老保险待遇的人员,其与用人单位的法律关系亦可认定为劳动关系(具体观点及判例详见作者往期文章:律师视角:招录达到法定退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的员工是否与用人单位形成劳动关系之司法认定)。

2、用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。根据该规定享受养老保险待遇或领取退休金是劳务关系存在的基本前提。居民社会养老保险和新型农村社会养老保险与职工身份无关且由个人缴纳承担,不属于城镇职工养老保险的范畴,不能以领取城乡居民养老金即是享受养老保险待遇为由认定为劳务关系,不认定为工伤。

3、用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。即就建筑领域而言,存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

4、现行法律关于社保部门在行使该项职权时就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序,即通过劳动仲裁方式确认劳动关系并非工伤认定的前提。劳动行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。对双方之间是否存在劳动关系,不经劳动争议仲裁,劳动行政部门通过调查核实的相关证据也可认定。

第三部分:裁判规则与典型案例

裁判规则一:根据法律规定及最高人民法院民一庭答复,未将劳动者达到法定年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件,而是认为,即使已达到法定退休年龄、但未依法享受基本养老保险待遇的人员,其与用人单位的法律关系亦可认定为劳动关系。

【案件来源】

枣庄惠众环卫工程有限公司、孙涛劳动争议再审审查与审判监督民事裁定--山东省高级人民法院--(2021)鲁民申303号--裁判日期:2021.03.18

【法院裁判】

本院经审查认为,《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条将劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的一项法定情形。最高人民法院民一庭《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(〔2015〕民一他字第6号)载明:“对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系的终止,应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。”根据上述法律规定及最高人民法院民一庭的答复,未将劳动者达到法定年龄作为认定用人单位与劳动者是劳动关系还是劳务关系的条件,而是认为,即使已达到法定退休年龄、但未依法享受基本养老保险待遇的人员,其与用人单位的法律关系亦可认定为劳动关系。本案中,被申请人孙涛、孙兵之母李良云在申请人惠众公司之处从事环卫工作时,平时工作由申请人安排、接受申请人的管理,工资亦由申请人发放,双方之间的用工符合劳动关系特征,虽然李良云已达到法定退休年龄,但申请人原审时提交的证据不能证实李良云已经依法享受了养老保险待遇,故原审判决认定申请人与李良云于2019年1月至2019年9月之间存在劳动关系,属认定事实清楚,适用法律正确。

案例链接:

【案件来源】

林增香、王光伟劳动争议再审审查与审判监督民事裁定书--案号:(2020)鲁民申1429号-- 审结日期:2020.03.21

【法院裁判】

本院经审查认为,本案再审审查的焦点问题是:原审以王继亮超过退休年龄为由不认定双方存在劳动关系是否具有法律依据。

首先,关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同,双方之间是否存在劳动关系的问题,原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)第一条已对此作出规定,即“……(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。"由此可见,未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系,应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断,其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。

其次,依据《(36070)'>劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄"涵义的复函》(劳社厅函[2001]125号)亦明确规定,国家法定的企业职工退休年龄是:男年满60周岁,女工人年满50周岁,女干部年满55周岁。本案中,申请人在被申请人处工作时已达到法定退休年龄,不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围,虽然其所从事的工作属于被申请人的业务组成部分,接受被申请人的监督管理,并由被申请人支付相应报酬,但双方之间不能形成劳动关系。

再次,依据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。与用人单位形成劳动关系的劳动者,在达到法定退休年龄的情形下,劳动合同终止。该条规定没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。另根据《劳动合同法》第四十四条规定,“有下列情形之一的,劳动合同终止:(一)劳动合同期满的;……(六)法律、行政法规规定的其他情形。"该条文列举了五项具体情形,“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇"只是五种情形之一,第(六)项为兜底条款。根据该条第(六)项之规定,国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规,作出“劳动者达到法定退休年龄,劳动合同终止"的规定,系《劳动合同法》第四十四条第(六)项的授权,不与《劳动合同法》相抵触。劳动法虽未对劳动者何种年龄退出劳动力市场作出限制性规定,但作为与劳动法同一位阶的劳动合同法,通过其第四十四条第(六)项授权国务院以行政法规对此作出规制,符合立法法的精神。在本案中,申请人在发生事故时,已超出法定退休年龄,申请人到被申请人处工作时即已超过法定退休年龄,社保经办机构也不能为其开设社保账户、接受其社会保险的缴纳。再依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题,不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄,其与用人单位构成劳动关系的结论。因此,原审认定申请人与被申请人之间不存在劳动关系与法有据。

另,《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》[(2010)行他字第10号]批复,是关于工伤认定的相关意见,而非认定劳动关系的依据,因此并不适用于本案,且原审已经向申请人释明其可以根据案件事实和证据情况向有关部门主张工伤认定。


裁判规则二:用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。根据该规定享受养老保险待遇或领取退休金是劳务关系存在的基本前提。居民社会养老保险和新型农村社会养老保险与职工身份无关且由个人缴纳承担,不属于城镇职工养老保险的范畴,不能以领取城乡居民养老金即是享受养老保险待遇为由认定为劳务关系,不认定为工伤。

【案例来源】

茌平县市政公用事业管理局、聊城市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审审查与审判监督行政裁定书--山东省高级人民法院--行政裁定书--(2018)鲁行申319号--审结日期:2018.10.19

【法院裁判】

本院认为:原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”《中华人民共和国劳动法》第二条规定:“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行”。第十五条第一款规定:“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人”上述法律和规范性文件对劳动者的年龄上限并未作强制性规定,只要未违反法律、法规禁止性规定的有劳动能力的人员,均可成为劳动关系中的劳动者。本案中,魏中祥虽然已满60岁,但其从事再审申请人安排的工作,再审申请人为其发放工作服和劳动工具,魏中祥按再审申请人规定的上下班时间进行劳动,再审申请人对其进行监督管理并支付劳动报酬,因此,魏中祥在再审申请人处工作期间与再审申请人形成劳动关系。《工伤保险条例》第十九条第二款规定,职工或者其近亲属认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。再审申请人在工伤认定举证期限内提交的证据不能证明与魏中祥不存在劳动关系,因此应承担举证不能的法律后果。

《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉(三)》第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。”根据该规定享受养老保险待遇或领取退休金是劳务关系存在的基本前提。“已经享受养老保险待遇或领取退休金”指的是城镇职工养老保险的相关待遇,而城镇居民社会养老保险和新型农村社会养老保险与职工身份无关且由个人缴纳承担,不属于城镇职工养老保险的范畴,不能以魏中祥领取城乡居民养老金即是享受养老保险待遇为由认定为劳务关系,不认定为工伤。


裁判规则三:用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。

【案件来源】

蔺纪全与重庆兴平建筑劳务有限公司等工伤行政确认纠纷再审案--中华人民共和国最高人民法院--行政判决书--(2018)最高法行再151号--审结日期:2018.11.27

【案件来源】

本院查明的事实与一、二审认定的事实一致。

本院再审认为,国家建立工伤保险制度,其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务,职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下,社会保险行政部门认定职工工伤,应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提,除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定:”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:……(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发,对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充,即当存在违法转包、分包的情形时,用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,职工发生工伤事故时,应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。

本案中,重庆兴平公司对蔺纪全由董海儿聘用并在铺设琉璃瓦时因工受伤一节事实不持异议,但认为其不属于违法分包。住房城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(建市〔2014〕118号)第九条明确规定:”存在下列情形之一的,属于违法分包:……(六)劳务分包单位将其承包的劳务再分包的;……”该条规定不违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定,可以作为判断重庆兴平公司是否属于违法分包的参考依据。中铁二十五局集团第五分公司将其承建项目工程的劳务部分分包给重庆兴平公司。重庆兴平公司属于具有建筑劳务资质的企业,其应使用自有劳务工人完成所承接的劳务项目,但其却又将铺设琉璃瓦劳务分包给自然人董海儿,该行为属于违法分包。故重庆兴平公司的该辩解意见不能成立,本院不予采纳。

重庆兴平公司作为具备用工主体资格的承包单位,违法将其所承包的业务分包给自然人董海儿,董海儿聘用的工人蔺纪全在铺设琉璃瓦时因工受伤,重庆兴平公司依法应当承担蔺纪全所受事故伤害的工伤保险责任。兰州市人社局作出的369号工伤认定决定所认定的事实清楚,适用法律正确,符合法定程序。兰州铁路运输中级法院一审判决驳回重庆兴平公司的诉讼请求,并无不当。甘肃省高级人民法院二审以生效民事判决已确认重庆兴平公司与蔺纪全之间不存在劳动关系为由,判决撤销兰州铁路运输中级法院一审判决和369号工伤认定决定,不符合《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条等相关规定,属于适用法律错误,本院依法予以纠正。


裁判规则四:现行法律关于社保部门在行使该项职权时就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序,即通过劳动仲裁方式确认劳动关系并非工伤认定的前提。劳动行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。对双方之间是否存在劳动关系,不经劳动争议仲裁,劳动行政部门通过调查核实的相关证据也可认定。

【案件来源】

赵永华、吕进荣劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)再审审查与审判监督行政裁定书--中华人民共和国最高人民法院--行政裁定书--(2019)最高法行申12618号

【法院裁判】

赵永华申请再审称,一、二审判决认定事实及适用法律均存在错误,其与吕晓林之间不存在劳动关系,烟台市人力资源与社会保障局应当中止工伤认定并建议当事人先通过劳动仲裁程序确认是否存在劳动关系。请求撤销一、二审判决,发回重审,或者提审本案,驳回吕进荣的诉讼请求。

本院经审查认为,根据《中华人民共和国劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案中,烟台市人力资源与社会保障局根据调查核实的情况作出工伤认定决定,认定吕晓林(系吕进荣之子,已去世)为工伤,具有事实和法律依据。原审法院撤销涉案行政复议决定,确认上述工伤认定决定的法律效力,并无不当。赵永华在工伤认定以及诉讼程序中关于其与吕晓林之间劳动关系的陈述虽然与此前在接受栖霞市公安局交通警察大队调查询问时所作的陈述不一致,但其未能提出合理理由,也未提供相应的证据佐证,一、二审法院对赵永华的诉讼主张不予支持并无不当。赵永华提供的申请材料及提出的申请再审主张及理由,尚不足以否定原审生效裁判,其申请再审不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定,裁定如下:驳回赵永华的再审申请。


【案件来源】

许漫玉与海南益威药业贸易有限公司劳动和社会保障行政管理再审案--中华人民共和国最高人民法院--行政判决书--(2020)最高法行再507号--审结日期:2020.12.29

【法院裁判】

关于本案省社保中心在作出本案催缴社会保险费决定程序中能否直接认定双方存在劳动关系。本院认为,省社保中心在作出本案行政行为中能够直接认定双方存在劳动关系,理由包括:1.省社保中心系根据前述生效裁判作出的认定,理据充分且于法有据;2.现行法律关于社保部门在行使该项职权时就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序,故省社保中心在行政管理过程中对劳动关系予以直接确认,进而作出处理决定,属于其职权范围,并不违反法律规定;3.社保部门经审查直接作出处理决定符合行政效率的原则,也与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等保护劳动者合法权益的立法目的一致。另外,(2009)行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中认定,根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。该答复尽管是针对工伤认定,但亦能佐证本案行政行为的合法性。

【案件来源】

山东艾高农业发展有限公司等诉王海荣等复议案--山东省高级人民法院--行政判决书--(2017)鲁行终218号

【法院裁判】

本院认为:最高人民法院行政审判庭[2009]行他字第12号《在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中明确,“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”由此答复可以看出,通过劳动仲裁方式确认劳动关系并非工伤认定的前提。劳动行政部门受理工伤认定申请后,根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实。对双方之间是否存在劳动关系,不经劳动争议仲裁,劳动行政部门通过调查核实的相关证据也可认定。本案中,临淄区人社局依据受伤害职工和用人单位提交的证据对双方是否存在劳动关系进而是否构成工伤进行了确认,临淄区政府作为行政复议机关应对临淄区人社局作出工伤认定决定的行政行为进行合法性审查,其中包括双方是否存在劳动关系的审查认定。而临淄区政府在临政复[2016]001号《行政复议决定书》中,却认为劳动者与用人单位对劳动关系存有争议应由劳动仲裁部门先行确认劳动关系,临淄区人社局无权直接确认双方之间存在劳动关系,该项认定没有法律依据。临淄区政府该《行政复议决定书》中还作出受害职工与用人单位之间的争议不属于《工伤保险条例》第十八条第一款第二项中事实劳动关系争议的认定,亦没有法律依据。原审法院据此认定临淄区政府作出的临政复[2016]001号行政复议决定书认定事实不清,适用法律错误,进而作出撤销并责令重新作出行政行为的判决,并无不当。

另外,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》是最高人民法院对于正确审理劳动争议案件所作出的司法解释;《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》第二条第二款是行政部门对于《工伤保险条例》的适用问题所作出的规定,上诉人以此作为上诉理由是对上述规定的错误理解。

综上,原审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,应予维持。上诉人的上诉请求及理由不能成立,不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定,判决如下:驳回上诉,维持原判决。

附:相关法律规定

一、《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见(2013)》

五、社会保险行政部门受理工伤认定申请后,发现劳动关系存在争议且无法确认的,应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间,作出工伤认定决定的时限中止,并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后,当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门,该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

七、具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

二、最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复--(2009年7月20日 [2009]行他字第12号)

湖北省高级人民法院:

你院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究,答复如下:

根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定,劳动行政部门在工伤认定程序中,具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

此复。

三、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)--发文字号:人社部发〔2016〕29号--发布日期 : 2016.03.28

二、 达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。

用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。

四、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条 社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持:

(一)职工与两个或两个以上单位建立劳动关系,工伤事故发生时,职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位;

(二)劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的,派遣单位为承担工伤保险责任的单位;

(三)单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的,指派单位为承担工伤保险责任的单位;

(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位;

(五)个人挂靠其他单位对外经营,其聘用的人员因工伤亡的,被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向相关组织、单位和个人追偿。

五、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》

第六条 存在下列情形之一的,属于违法发包:

(一)建设单位将工程发包给个人的;

(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

(四)建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

第八条 存在下列情形之一的,应当认定为转包,但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外:

(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;

(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;

(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的。

两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

第九条 本办法所称挂靠,是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

前款所称承揽工程,包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

第十二条 存在下列情形之一的,属于违法分包:

(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;

(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

第十三条 任何单位和个人发现违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的,均可向工程所在地县级以上人民政府住房和城乡建设主管部门进行举报。

接到举报的住房和城乡建设主管部门应当依法受理、调查、认定和处理,除无法告知举报人的情况外,应当及时将查处结果告知举报人。

六、人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复 --人社建字〔2019〕37号

您提出的关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议收悉,现答复如下:

劳动合同法实施条例第二十一条的规定,主要考虑是:劳动者达到法定退休年龄,不再符合劳动法律法规规定的主体资格,即不具备建立劳动关系的条件,劳动合同自然终止。加之,2008年劳动合同法施行后,大量用人单位反映,劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费,但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限,达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险,而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄,也不办理退休手续,领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同,用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系,直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此,根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权,2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确,劳动者达到法定退休年龄的,劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者,愿意继续工作的,用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理,依据民事法律关系调整双方的权利义务。

但由于我国劳动法律法规对劳动者权益的保障是建立在劳动关系的基础上,司法实践中,为保障超龄劳动者的权益,特别是妥善解决职业伤害问题,导致了对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的法律关系认定不一致的问题。江苏、广东等地从保护劳动者权益角度出发,结合本地实际,区别不同情况在劳动争议仲裁和司法实践中对超龄劳动者基本劳动权益保护如工作时间、最低工资、劳动保护等进行了一定探索。我部也在积极与最高人民法院交换意见,拟对此问题加强裁审衔接。为了更好地保障超龄劳动者的权益,尽可能避免裁审衔接不畅问题,我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》明确,符合一定情形的超龄劳动者,由用人单位承担工伤保险责任,但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。

下一步,我们将加强对此问题的研究,适时向立法机关提出完善劳动合同法律制度的建议,以更好地保障超龄劳动者的合法权益。同时,我部将按照十三届全国人大常委会立法规划的要求,对已纳入第三类需要继续研究论证的“基本劳动标准”立法项目开展深入研究论证,积极推动尽早出台《劳动基准法》,为难以纳入现行劳动保障法律法规调整的劳动者的基本劳动权益保障提供法律依据。

感谢您对人力资源和社会保障工作的理解和支持。

人力资源社会保障部

2019年7月24日


七、人力资源社会保障部对十三届全国人大一次会议第7851号建议的答复--人社建字〔2018〕9号

您提出的关于延长职工参加工伤保险年龄的建议收悉,现答复如下:

工伤保险是为保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险而建立的社会保障制度。我国现行工伤保险保障制度是建立在劳动关系基础上的。2010年9月《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(法释〔2010〕12号)第七条规定,用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议,向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳务关系处理。因此已经达到法定退休年龄并依法领取养老保险待遇或退休金的劳动者目前无法参加工伤保险。

随着我国人口老龄化问题的出现,用人单位招用超过法定退休年龄人员的现象普遍存在,特别是建筑行业超过法定退休年龄人员人数较多。2014年,人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会四部门印发《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》(人社部发〔2014〕103号),作出了“工伤优先,项目参保,概算提取,一次参保,全员覆盖”的制度设计。2018年年初,我部会同交通运输部、水利部等六部门联合印发《关于铁路、公路、水运、水利、能源、机场工程建设项目参加工伤保险工作的通知》(人社部发〔2018〕3号),将在各类工程建设项目中流动就业的超龄人员纳入工伤保险保障范围。

为更好地保障超过法定退休年龄人员的工伤保险权益,2016年我部印发了《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号),对达到或超过法定退休年龄人员参加工伤保险作了明确规定。一是达到或超过法定退休年龄,但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇,继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的,用人单位依法承担工伤保险责任。二是用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员,在用工期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的,如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的,应适用《工伤保险条例》。这一方面明确了用人单位应当承担的工伤保险责任,另一方面也充分考虑了部分行业按项目参加工伤保险的实际,有利于更好地保障超过法定退休年龄人员的工伤保险权益。

您在建议中提到的延长职工参加工伤保险年龄,对于进一步保障超过法定退休年龄人员的工伤保险权益,完善我国工伤保险制度具有十分重要的意义。下一步,我们将进一步指导地方贯彻落实《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见(二)》(人社部发〔2016〕29号),抓好工程建设领域按项目参加工伤保险工作,切实保障部分达到或超过法定退休年龄人员的工伤保险权益。同时,加强政策研究,不断完善工伤保险多层次广覆盖的制度体系。

感谢您对人力资源和社会保障工作的理解和支持。

八、人力资源和社会保障部、住房和城乡建设部、国家安全生产监督管理总局、全国总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见--(人社部发〔2014〕103号)

五、健全工伤认定所涉及劳动关系确认机制。建筑施工企业应依法与其职工签订劳动合同,加强施工现场劳务用工管理。施工总承包单位应当在工程项目施工期内督促专业承包单位、劳务分包单位建立职工花名册、考勤记录、工资发放表等台账,对项目施工期内全部施工人员实行动态实名制管理。施工人员发生工伤后,以劳动合同为基础确认劳动关系。对未签订劳动合同的,由人力资源社会保障部门参照工资支付凭证或记录、工作证、招工登记表、考勤记录及其他劳动者证言等证据,确认事实劳动关系。相关方面应积极提供有关证据;按规定应由用人单位负举证责任而用人单位不提供的,应当承担不利后果。

八、落实工伤保险先行支付政策。未参加工伤保险的建设项目,职工发生工伤事故,依法由职工所在用人单位支付工伤保险待遇,施工总承包单位、建设单位承担连带责任;用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位不支付的,由工伤保险基金先行支付,用人单位和承担连带责任的施工总承包单位、建设单位应当偿还;不偿还的,由社会保险经办机构依法追偿。

九、建立健全工伤赔偿连带责任追究机制。建设单位、施工总承包单位或具有用工主体资格的分包单位将工程(业务)发包给不具备用工主体资格的组织或个人,该组织或个人招用的劳动者发生工伤的,发包单位与不具备用工主体资格的组织或个人承担连带赔偿责任。

九、山东省人力资源和社会保障厅、山东省住房和城乡建设厅、山东省应急管理厅、山东省总工会关于进一步做好建筑业工伤保险工作的通知--(鲁人社字〔2020〕69号)

一、统一按项目参保范围。建筑施工企业对相对固定的职工,应按用人单位参加工伤保险;对不能按用人单位参保、建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工(包括总承包单位和专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工,但不包括已按用人单位参加工伤保险的职工,下同),按建设项目参加工伤保险。按建设项目为单位参加工伤保险的,应在建设项目所在地参保。按建设项目为单位参加工伤保险的房屋建筑和市政基础设施工程,建设单位在办理施工许可和工程质量安全监督手续时,应当提交按项目参加工伤保险情况,作为保证工程安全施工的具体措施,确保“先参保、后开工”。

十、《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》

一、关于建筑工程或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营情况下劳动关系的确认问题

建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下,非法用工主体所招用的人员与发包方、转包方、分包方、被挂靠方不存在劳动关系。如果发生工伤事故,上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方可以作为承担工伤保险责任主体。

社会保险行政部门以上述发包方、转包方、分包方、被挂靠方与劳动者之间无劳动关系为由,作出不予受理工伤认定申请或者决定不予认定工伤产生的纠纷,属于行政争议。

以上工伤保险责任主体承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,向非法用工主体追偿产生的纠纷,不属于劳动争议。

十一、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》

一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;

(四)考勤记录;

(五)其他劳动者的证言等。

其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

十二、《工伤保险条例(2010修订)》

第十八条 提出工伤认定申请应当提交下列材料:

(一)工伤认定申请表;

(二)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料;

(三)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。

工伤认定申请表应当包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。

工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理。


文章来源自:许淑蒙 民商事裁判案例规则研究

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